第二章 怎样申请专利

这里指的是怎样申请中国专利，申请专利需要哪些材料，申请专利的渠道，专利的新颖性、创造性、实用性的定义，以及单一性、优先权、摘要、摘要附图、说明书、权利要求书、附图。这一章主要是普及专利基础知识。

 

 

 

申请专利要考虑形式和实质两个方面的问题。因为申请专利是一种法律行为和技术行为，专利既要满足法律上的形式要求，以便于专利局审查，便于大众读者阅读，又要具有技术上的先进性，不可以把随便什么土豆白菜都申请专利。

所谓形式问题，指的是提交给国家知识产权局的文件必须按照法定的格式撰写出来，格式不对就要么不授权，要么让你改。所谓实质问题，就是专利要具有某些特殊的性质才会授权，这就是传说中的新颖性、创造性和实用性。

传说中的新颖性、创造性和实用性，是仅仅使用于技术手段的专利的，也就是说，在中国的一亩三分地里面，只有发明和实用新型才要求具有新颖性、创造性和实用性。根据2009年10月1日开始实行的新专利法，外观设计专利的授权要求有两点，第一、外观设计新颖性，第二、明显区别。

以下详细说明什么是新颖性、创造性和实用性，以及什么是外观设计新颖性和明显区别。

2.1 新颖性、创造性和实用性

新颖性、创造性和实用性是专利申请能否授权的实质问题。

在专利方面有三个法律文件是最重要的，分别是《专利法》《专利法实施细则》《审查指南》。专利法言简意赅，在框架上建立了中国专利制度的纲领，而实施细则就是稍微详细一点的纲领，审查指南就是最最详细的纲领，里面规定了形式和实质方面的所有问题，以及列举了大量的案例告诉读者如何如何判断。

下面简单地讲讲这三性是什么东西，以及怎样判断。如果你有瘾，你可以直接看审查指南，里面详细地告诉了你专利方面的所有内容。问题是，如果道歉有用，还要警察干什么；如果谁都能看懂审查指南，还要我们专利代理人干什么。

2.1.1现有技术

要申请专利，要求申请专利的技术内容必须比现存的技术更加进步。所谓“更加”就要有比较，要进行比较就必须有一个用作比较的基准，这个基准就是专利法中明文规定的“现有技术”。

所谓现有技术就是在专利申请之前在国内外已经公开的技术方案。如何才叫已经公开呢，可以分为三类，出版公开、使用公开和其他公开。

逻辑上是这样的，进行比较的基准，必然是社会公众应该知道的事情。美国国家航天局秘密研制的特殊技术，当然不可以作为比较基准，因为那是秘密，一般人我不告诉他。专利法上的术语写的是，现有技术必须是公开的，公开指的是

（1）时间范围：在申请日之前

（2）地域范围：全世界，包括国内和国外

（3）出版物将类似的技术方案公开，或

公开制造、使用、销售、进口等类似技术方案的产品，或

其他方式的公开，例如口头上，等等

严格限定现有技术的定义，仔细区分现有技术的含义是专利代理人和专利审查员的任务，本帖目标是给专利门外汉看的。太过仔细的介绍不利于在整体上理解专利制度，我认为读者只需要知道在专利的实质审查过程中，现有技术是进行审查的基础就可以了。专利是否可以授权，千言万语汇成一句话，就是把申请专利的技术与现有技术进行对比，把申请专利的设计与现有设计进行对比。

在发明专利的审查过程中，审查员和代理人会经常提到对比文件这个术语。对比文件，就是体现了现有技术的专利文献或者其他技术文献。所以，在实际操作层面上，专利是否可以授权，就是把申请专利的技术与对比文件里面的技术进行对比，若相对于对比文件的技术内容具有新颖性、创造性和实用性，则可以授权。

于是很容易明白专利审查的流程：

第一步，确定现有技术（实际操作上就是确定对比文件）；

第二步，将申请专利的技术内容与现有技术进行对比；

第三步，依次确认是否具有实用性、新颖性和创造性；

第四步，三性齐备，专利即可授权；但有一性不具备，就不授权。

2.1.2新颖性

概念上，就是看要申请专利的技术方案是否在申请之前已经有人知道了。没其他人知道，肯定有新颖性；谁都知道，肯定没有新颖性；有一些人知道，要具体问题具体分析，可能有新颖性，可能没有新颖性。

理论上，就是看申请专利的技术是否与现有技术完全相同，完全相同则没有新颖性。如果有一点点不同的话，就看不同的这一点是不是相同手段的等同替换。如果只是等同替换的话，就相当于完全相同，也没有新颖性。

新颖性是很容易达到的一个目标，也就是说你的技术方案只要比前人做的东西有一点点区别就可以了。比如说，现有4个轮子的汽车，你要申请一种5个轮子的汽车，即便这两种汽车在其他方面完全相同，只是这轮子数量的区别的话，这也是具有新颖性的。

在专利申请与现有技术相差只有一点点的情况下，审查员一般都不会直接认定相同手段等同替换，常常是用不具有创造性的理由来否定专利申请。

实践中，用新颖性否定专利申请的情况，一般是申请人由于对专利制度的不了解，在申请日之前很不小心地自行把自己的技术公开了，导致自己的技术成了现有技术。

例如，在专利申请日之前，为了申报奖项或者完成科技项目目标而将技术资料散发给其他人；在杂志上发表涉及专利技术的论文；因为研发、试制或者试用的需要，把涉及专利技术的产品给不特定的公众做产品体验；发布广告销售涉及专利技术的产品；或者实际销售了涉及专利技术的产品……

（1）避免损害新颖性的准则

为避免出现自行损害新颖性的情况，专利申请人应该这样做。

1、在申请日之前绝对不可以发表专利技术相关的论文；

2、在申请日之前绝对不可以销售涉及专利申请技术的产品；

3、在申请日之前绝对不可以在公众面前进行专利技术的制造或者施工，工厂内部的制造和试验是没问题的，因为没有面对公众，仅面对本单位职工，不算公开；

4、因为某些专利产品的研发不可避免地需要大众试用，或者目标单位人员的试用，例如消防器材之类大规模使用之前必然要经过消防人员的实地试用，这种情况下必须要与试用单位或者人员签订保密合同，确保该技术不会因为试用而泄露给公众；

5、某些产品必须将试制样品销售给目标公司以确认规格品质，这种情况应该在销售合同中明文规定保密条款，要求买方不得泄漏技术秘密。

6、归根结底，尽早申请专利为好。

实际情况是千变万化的，上述6条不能确保阻挡一切问题，有问题最好咨询专利代理人。

（2）研发开始之时就应该申请专利

专利申请人一般都有个错觉，以为只能在技术开发全部完成之后才能申请专利。其实这大错特错了。

申请专利的最佳时机其实是研发开始之时。

技术研发开始的时候，一般是有了一定的创意，然后通过实验来验证开发思路，目标是找到最合适的参数。比如，用玉米面喂猪要几十斤，用精饲料喂猪可能只需要几斤，饲养员早就知道可以用玉米面和精饲料混合喂猪，只是不知道最佳配比。那么，不要等到试验出最佳配比之后再申请专利，而应该在知道可以用玉米面和精饲料混合的时候，就可以申请玉米面与精饲料混合饲料的专利。等到具体试验知道玉米面与精饲料的最佳配比是5：1的时候，再申请5：1配比的混合饲料专利。

可以这样申请是因为，专利授权并不要求必须是已经完成的技术，只需要在逻辑上、理论上看起来似乎可行就可以获得专利权。

到底怎样程度的创意可以申请专利，也是具体问题具体分析的事情，需要咨询专利代理人。比如只说要申请一种能上天入地的机器，却没有提及上天入地的技术，那就没法申请了。至少也得提及，用翅膀上天，用钻头入地这样的技术方案才行。

2.1.3创造性

授予专利权的技术必须是更好的技术，所谓更好，是与现有技术相比，这就是创造性。创造性，是专利最重要的属性，根据我专利代理工作的经验，不被授权的专利里有七八成是因为创造性的问题。可见创造性是多么重要了。

（1）创造性的判断公式

创造性太过复杂，所以我反而用不着写太多的东西，绝对没可能用少数几条规矩就让申请人摸透创造性的规律，更何况不同技术领域的创造性判断原则和方法都不同。下面只是把关于创造性的一些普通知识介绍一下。

在专利法中，对于发明，创造性的定义是突出的实质性特点和显著的进步；对于实用新型，创造性的定义是实质性特点和进步。

在实际操作层面，也就是审查员审查的时候，采用的是创造性公式。我总结的这个创造性的判断公式就是“现有技术＋公知常识→专利技术”。如果这个公式成立，就说明没有创造性；如果这个公式不成立，就说明具有创造性。意思就是，如果根据多个现有技术的结合，或者现有技术与公知常识的结合，本技术领域的普通技术人员可以据此推导出这项专利申请的技术内容，就说明该项技术没有创造性。

但是创造性的这个判断公式可不是1＋1是不是等于2这么简单，可变因素太多太多，首先，哪些东西可以作为现有技术；其次，哪些东西可以算作公知常识；再其次，现有技术和公知常识结合起来为什么可以得出启示。

（2）创造性的要求并不高

在专利申请人的研发过程中，完全用不着考虑创造性的问题，申请人只需要做好一项工作，就是尽可能搜集现有技术的资料，在前人的肩膀之上继续工作，不要闭门造车做重复的无用功，这样研究出来的技术多半会具有创造性。

我可以负责任地说，对于一个具有基本的资料检索技能的科技人员来说，满足创造性的要求并不是一个很难的问题。中国现行的专利审查制度中，实际上只要求具有实质性特点，而并不要求进步。换一句大家听得懂的话，就是现行的实际的专利审查原则只要求你的技术方案与前人的不一样，但并不要求你的技术方案比前人的更好。

比如，从香港到北京，可以坐飞机，可以开汽车，可以坐火车京九线或者京广线，前人已经有很多很多的技术方案可以完成这一任务。但是某个人发明了用热气球从香港到北京的技术方案，即便热气球非常之慢，非常之吵闹，但这也是一种与飞机汽车火车完全不同的技术方案，也是具有创造性的。

总而言之，就可以将满足创造性归结为四个字，标新立异。

2.1.4实用性

实用性是一个比较虚幻的特性，一般来说在审查的时候几乎不会涉及到实用性问题，审查员瞄一眼专利申请之后就知道是否具有实用性了，然后才开始审查新颖性，接着是创造性。

虽然实用性在审查中没什么实用性，但这东西又不能不说，否则三性判断就不完整了。

笼统地说，除了没有实用性的以外，都是有实用性的。没有实用性的包括：不能重复的（比如手工制造的艺术品）、独一无二的（例如利用特定环境的）、违背自然规律的（例如永动机）、人体或动物的非治疗目的的外科手术方法、测量人或动物在极限情况的生理参数的方法（因为以有生命的人或动物为实施对象，不能产业应用）。