专利的国内优先权，事实上毛用都没有，设置这个制度仅仅是为了法律逻辑没漏洞

一、前言

关于国内优先权，作为专利代理师经常对客户说，你可以先提交专利申请，等你后续有技术改进的时候，再要求在先的专利申请作为优先权，提交新的申请，可以把在先的技术和在后的技术都保护起来。想当年我也是这么跟客户说的，当年我就是这么理解的。我都做了快20年专利代理人了，其实十几年前就已经知道这个说法是错误的了，但因为这是个极其渺小的问题，渺小到我都没机会讲，也就没写什么文章。因为昨天有人问我优先权，就写一下吧。

总的结论就是，国内优先权你最好就当它不存在，毛用都没有。

二、国际优先权制度的作用很直接

当一项技术同时向很多个国家申请专利的时候，你可以在提交第一份专利申请之后，12个月内向其他国家提交申请就行，给你12个月翻译和准备申请文件的时间。比如一个中国人某甲，2001年1月1日提交了中文的中国发明专利申请，但很难在2001年1月1日的同一天向美国提交英文专利申请。国际优先权的存在，让某甲在2001年12月31日之前都可以向美国提交英文的专利申请，如果在这12个月的时间内，有个某乙做坏事，看到过中文申请而偷偷复制，抢先向美国提交同样技术内容的英文专利申请的话，或者某丙不做坏事，独立地也做出了类似的技术，也向美国申请了相同技术内容的专利，因为国际优先权的存在，美国也只会给享有优先权的某甲授权美国专利。

三、国内优先权与国际优先权的主要规则都是一模一样，毫无区别的

要理解为什么国内优先权制度毛用都没有，先得理解国内优先权的规则是什么样的。国内优先权与国际优先权基本上所有的制度设置都一模一样，核心有三点：

第一，优先都是优先给你的“在后申请”授权的意思。

就是如果你有一个“在先申请”与你自己的“在后申请”是完全相同的情况下，会让你的“在后申请”获得“优先”授权。这个“优先”所针对的“不优先”，是你自己的“在先申请”与“在后申请”之间的别人的申请，别人的申请因为晚于你的“在先申请”，所以别人就不给授权了。“在先申请”叫作优先权基础，“在后申请”叫作享有优先权，优先权指的是“在后申请”所享有的权利。

第二，优先权是否成立的条件。

“在先申请”与“在后申请”应当完全相同，这在国际优先权里面就是你在2001年1月1日提交的中国专利申请，内容与2001年12月31日提交的美国专利申请，虽然中文和英文不同，但实际上的发明创造是完全相同的。当然，权利要求限定的保护范围可以是不同的。这个完全相同是专利法意义上的完全相同，指的是技术方案实质上相同，不是双胞胎意义上的完全相同，也就是并非毫无差异，半点区别都没有。换个容易理解的方式就是，“在先申请”应当能破坏“在后申请”的新颖性，也就是“在后申请”的全部权利要求的内容，都应当在“在先申请”全文（权利要求书+说明书）中出现过。

第三，优先权是否成立，被评价的是具体的技术方案，也就是具体的权利要求。

所谓是否享有优先权，指的是权利要求1是否享有优先权，权利要求2是否享有优先权，权利要求3是否享有优先权……就与新颖性、创造性是一样的，不是整个专利享有优先权。虽然在形式上，你在申请一件专利的时候，提交了一篇或者几篇优先权文件，作为优先权基础，看起来好像是整个专利都享有优先权。但实际情况是，仅仅在审查员检索对比文件时，检索到了2001年1月1日-2001年12月31日之间的对比文件，可用于否定你“在后申请”的新颖性或者创造性的时候，才需要去核实优先权，也就是这个时候审查员才会去判断你的在后申请，是否真的享有优先权。而且，这个优先权也是要看具体某条权利要求有没有优先权，也不是直接认定整个权利要求书的所有权利要求都有优先权。

四、国内优先权的主要区别是作为优先权基础的专利必须视为撤回

中国的“在先申请”，向美国“在后申请”，美国的“在后申请”享有优先权，也不会影响到中国“在先申请”是否授权。但是国内优先权的规定是，如果“在后申请”提交了“在先申请”作为优先权，那么“在先申请”会被视为撤回，也就是“在后申请”的优先权的成立，一定要以“在先申请”的死亡为代价。

如果说“在先申请”与“在后申请”完全一样，那么“在先申请”的死亡也无所谓，“在后申请”一样可以获得授权。那么问题来了，如果“在先申请”与“在后申请”既然完全相同，是谁有毛病，要以“在先申请”视为撤回为代价，重新提交一个完全相同的“在后申请”，没事找事吗？

因此，逻辑上说，国内优先权必然是因为“在后申请”相对于“在先申请”来说，有了更进一步改进的新的技术方案。但是，这里有悖论。

五、悖论

如果“在后申请”的权利要求1可以享有优先权，然后权利要求2属于相对于“在先申请”做出了新的改进，则权利要求2是不可能享有优先权的（不满足前面优先权的第二个条件，因为“在先申请”不包括“在后申请”权利要求2的新的改进的技术特征）。逻辑的悖论就是，“在后申请”的权1享有优先权，但权1本来就在“在先申请”中出现了，正常授权就行了，没必要为“在后申请”要求优先权。但权利要求2属于新改进的技术特征，不享有优先权，那么你为“在后申请”要求优先权，对于“在后申请”的权2毫无用处，权2根本就不享有优先权。

所以，国内优先权制度不可能为“在后申请”新做出的技术做出优先保护，具体点说，国内优先权制度并不会为“在后申请”的新改进新增加的技术特征优先授权，审查员检索对比文件的公开日期依然是以“在后申请”的申请日为准。

六、设置国内优先权制度的法律逻辑

国内优先权仅仅是为了法律逻辑自洽，不要有逻辑漏洞。某甲2001年1月1日提交了中国专利申请A，2001年12月31日提交了PCT申请，之后指定了该PCT申请要进入中国，就形成了中国专利申请B。这种情况下，就是中国申请B享有中国专利申请A的国际优先权，两个都是中国申请，通过国内申请，通过PCT途径申请，两个途径的优先权的结果不一样。所以，就给国内申请也增加了一个国内优先权制度。

这只是为了让中国申请在逻辑上与PCT国际申请一样，而刻意设置的制度而已。大概就相当于，是人就有阑尾，没有阑尾你就不是人。为了让你做个人，给你长个阑尾。虽然这个阑尾只会让你阑尾炎，别的用处一点都没有，但就是有了阑尾，你才是个人。

七、结论

国内优先权制度，真的毛用没有吗？

逻辑上我看，大概可以增加一年的保护期。也许这是唯一实际有用的效果了。

2001年1月1日提交“在先申请”，2001年12月31日提交一个一模一样的“在后申请”，要求“在先申请”作为优先权基础。这样，“在后申请”的20年保护期从2001年12月31日算起。如果不提交“在后申请”，则“在先申请”的保护期从2001年1月1日算起。

但实际上也不可控，因为实际保护期是从授权公告日到申请日算起的20年，从申请日到授权公告日具体要多久，谁知道呢。

这种属实是，没事找事。其实，世界各行业里，唯有生物医药类的技术领域，值得用国内优先权制度，间接增加一年的保护期。但电子通信和机械领域，基本上也用不着。因为专利太多了，谁是沙子谁是珍珠，申请人和发明人，自己都不知道。个个都这么搞，会把IPR玩死的，没事找事。IPR是没有这么搞的动机和动力的。