一、衡量专利好坏的主要标准是什么？

 

专利质量的三要素就是保护范围、权利稳定性、可视化（取证可视化、诉讼可视化）。更精炼一点，就是保护范围和权利稳定性。实用新型专利在这两个方面都是吊打发明专利的，这与人们的普遍认知相反。这是拥有实用新型专利制度的中国的特殊国情。

保护范围指的是覆盖什么样的技术特征，什么样的产品算是侵权。权利稳定性是授权之后，抵抗无效宣告的能力。注意，权利稳定性只有两个取值，要么是0，要么是1，0就是被无效，1就是维持有效。权利稳定性的客体是具体的权利要求，而不是整个专利。

目前的一些专利奖或者专利大赛的评比，实质上都是评价专利的商业价值，并不是评价专利本身。商业价值，是由管理价值、技术价值、专利价值三者共同构成的。其实一项专利技术怎么赚钱，能赚多少钱，在企业经营层面的作用，远远比专利起到的作用大。专利价值本身是什么，参见我写的《高价值专利与高质量专利辨析，以及专利法意义上的好专利的三个标准》（点击进入）。

二、无效数据上看，似乎是发明稳定性更强

 

必定有一些似是而非，似懂非懂的看官，根据公开数据对此进行质疑。

比如，公开的数据是实用新型的无效宣告中，一般是50%被全部无效，加上部分无效的恐怕有80%，似乎实用新型的维持有效的权利稳定性也就只有20%的概率。只有20%的稳定性，这稳定性着实很差了。

比如，公开的数据是发明专利的无效宣告中，只有20%被宣告无效了，这也就意味着80%的发明专利是稳定的。这样比对起来，发明专利明显稳定性比实用新型更强。

不能说这个数据是错的，但有几个问题。

大部分发明专利是不需要提无效的，静静地看它等死就好，不需要提无效。因为绝大多数发明专利是没什么用的，保护范围奇小无比的垃圾，在人畜无害的前提下，提它的无效实无必要，以不侵权抗辩应诉就足够了。另外，当然也因为保护范围太小，所以稳定性当然好了，所以才有80%的无效维持概率。

为什么实用新型必须要提无效？因为绝大多数实用新型专利的权利要求1的保护范围大得过份，不提无效的话，侵权诉讼的被告百分百死翘翘。

三、在相同的稳定性的前提下，比较保护范围才有意义；

相同的保护范围的前提下，比较权利稳定性才有意义。

 

用统计数据来判断实用新型和发明专利的稳定性，是没有价值的虚假结论。只有在相同的稳定性的前提下，比较保护范围才有意义。只有在相同的保护范围的前提下，比较权利稳定性才有意义。

错误的跷跷板理论

 

我们正常的专利服务业者应该知道，保护范围和权利稳定性是跷跷板的两端。在一种叫作权利要求能否维持有效的游戏，还没有分出胜负之前，给权利要求1增加更多的技术特征，保护范围会相对缩小，权利稳定性会相对增加。

当然，这个理论只是表达一个趋势，实际上这个理论是错误的。

在权利要求1中增加更多的技术特征，保护范围肯定会缩小，但权利稳定性并不是一定会增加的，因为你增加的可能是用作对比文件的现有技术中明确记载的技术特征，这种特征加得再多，也对创造性毫无用处，但肯定会缩小保护范围。

基于上述基础理论，加上中国有发明和实用新型专利同案申请的制度，所以比较容易在实务工作中，对发明专利和实用新型专利的保护范围和权利稳定性做出比较。

直接说结论：

 

同案申请的发明和实用新型专利，使实用新型专利的权利要求1的保护范围与发明专利不一样，就可以两者都获得授权。再使用与发明专利实审过程中一模一样的对比文件，对实用新型专利提个无效，就相当于发明和实用新型专利都获得了实质审查。

两者都经过实质审查之后，都维持有效的权利要求1，会出现实用新型的权利要求1的保护范围，比发明专利的权利要求1的保护范围大得多的情况。也就是，实用新型的权利要求1，在具有较少的技术特征的情况下，可以维持有效；但发明专利的权利要求1，就要在已经包括了实用新型权利要求1的全部技术特征后，还必须再加一些技术特征，才能在实审过程中授权。

上述过程，是经过实证演练的。如果你认真去查很多发明和实用新型同案申请，发明已经授权，实用新型经过无效宣告程序，维持有效的，应该能看到很多这样的案例。

这就叫，在权利稳定性都是1（维持有效）的情况下，实用新型的保护范围就是要比发明专利更大。所以，发明专利在保护范围这一项上，被实用新型吊打。

发明和实用新型定理一：

 

定理一：都经过实审，在相同的权利稳定性的前提下，实用新型的保护范围比发明专利更大。

进而根据前面的错误的跷跷板理论，推论出第二个定理：

发明和实用新型定理二：

 

定理二：相同的保护范围的情况下的发明和实用新型专利，实用新型的稳定性比发明专利更强。

定理二没什么用，因为按照中国专利法第九条，本来就不存在相同保护范围的发明和实用新型专利。但我还是非要写在这里，只是为了让你多认识一下，实用新型专利比发明专利好得多。

四、造成这种状况的原因，主要是审查员的主观权力很大

 

发明专利在申请过程中，实质审查程序是专利申请人与专利审查员对抗的过程，专利审查员的工作职责虽然理论上是否授权都可以，只要结案就好，但实际是尽量不给你授权，因为挑你的毛病才是有成就的，如果挑不出毛病，显得自己没本事。更何况，专利局的审查政策随时在变，专利局会人为地在政策上控制发明专利申请的授权率，审查员在审查的过程中会受到政策方面的压力。

公知常识不受控

 

在创造性的判断过程中，审查员适用公知常识的范围是不受控的。想要增加授权率，只需要公知常识少认定一些，想要降低授权率，只需要公知常识多认定一些。

但是在实用新型专利的无效宣告程序中，对抗的双方是无效宣告请求人和专利权人，此时的专利审查员（复审员）作为中立的裁判者，对他而言，专利是维持还是不维持，不影响他的绩效，只要结案就好。这个时候，无效宣告请求人想要适用公知常识认定，比发明的实审过程中的审查员难多了。

理论上说，一个技术手段算不算公知常识，不论是发明专利，还是实用新型专利，认定标准应该是一样的。但实际上，公知常识在实践中是没有标准的。虽然我们可以在审查指南里面找到关于公知常识认定的一些规则，比如要提供证据，且要说明理由。这种规定根本就是废话。如果公知常识能提供证据，那就不是公知常识了，直接作为现有技术的证据就好了。想说明公知常识的理由？怎么可能，要是能说出理由来，审查员怎么从来不说理由呢。无论发明实审还是无效宣告，对于公知常识，审查员根本不讲道理，就是直接说结论。

创造性本质上就是主观的

 

究其本质，创造性的判断实质上就是主观判断，没有客观标准。我们能做的仅仅是把客观部分尽可能地做全面，主观的部分就看着办吧。

当然也许还有第二个原因，就是专利法和审查指南确实规定了发明和实用新型专利的创造性标准不一样。法理方面，专利法规定，突出的实质性特点和显著的进步，与实质性特点和进步，这个就不谈了，两句废话，跟没说一样。实操方面，审查指南规定实用新型的创造性标准相对于发明专利的区别主要是两个。一个是实用新型原则上必须用本技术领域的对比文件，另一个是实用新型原则上只能用两篇现有技术文件组合对比创造性。

这两条都不是死规定，不适用也行的。对实用新型的创造性判断的影响也是有的，但不算太大。

五、发明专利在三个方面比实用新型强些

 

这也是我为什么强调：一定要申请实用新型专利，发明专利在中国，大多数是米田共，反而是实用新型大多数是大杀器，只不过是易燃易爆不稳定的大杀器。但无疑，发明专利在专利的根本问题上（保护范围和权利稳定性）完全不如实用新型，但在一些专利的次要原则上，还是有优势的。

第一是技术领域，第二是保护期限，第三是授权等待时间长。

很多技术领域是不能申请实用新型专利的，实用新型专利只适用于有实体的物理结构。工艺方法、配方、化学结构，不能申请实用新型专利。

保护期限方面发明可以20年，实用新型只有10年，连外观设计都有15年。

授权等待时间长，表面看起来是发明专利的缺陷，实质上是发明专利的优势。我前面的那篇文章《起死回生的一件专利侵权诉讼案件》（点击进入），告诉大家，授权时间晚，专利处于悬而未决的状态的时间比较长，会让专利申请人有更多的时间考虑修改专利的保护范围，实际上对专利申请人是有利的，并不是专利早点授权更好。

六、理解发明的授权过程

 

在发明专利的申请过程中，审查员会利用职权频繁地要求你向权利要求1里面增加更多的技术特征，缩小保护范围。但这个过程你作为专利申请人是察觉不到的，因为审查意见是发给专利代理机构的，而专利代理机构只会为审查员愿意给授权而开心，只要审查员给出了缩小保护范围就能给授权的指示，专利代理机构肯定是直接接受。

至于专利申请人，他们在哪里？很多情况下是角色缺失，没有参与。

没有几个专利申请人会认真地审查自己的发明专利到底该以什么样的保护范围授权。作为小公司，授权就是唯一要求，根本就不会去看审查意见，也提不出来尽量争取扩大保护范围的要求。作为大公司，固然也许有很专业的、很资深的专利从业人员，但这些资深的从业人员根本就不可能就每一件专利都去发表意见，因为几十件上百件专利的数量，谁都没办法确认是不是真正该努力与审查员争辩一番之后再授权，没那个精力，没那个时间。

更何况，写专利的岗位属于低级岗位，运营专利才是高级岗位，可以说是本末倒置了吧。但更重要的问题是，一个懂诉讼、懂商业、懂写专利的专业人员，确实不会把自己的精力放在写专利上，那太不赚钱了。

如果一个发明专利能以非常大的保护范围轻易获得授权，那很可能是这个发明专利的原创性过高，审查员根本就没有找到最接近的对比文件。

所以我说，能申请实用新型的技术方案，尽量优选申请实用新型，恰恰不是申请发明专利。除非你要报项目，必须要有发明。或者，你的产品生命周期比较长，能用20年以上，那当然只能申请发明，但务必把实用新型一起申请。因为实用新型专利你不需要用把最专业的专利人员放在专利申请岗位，申请专利的时候就随便放心大胆地写实用新型就好了，反正都会获得一个超大的保护范围。至于之后是否能够维持稳定性，那是之后的事情了，但至少能先获得一个较大的保护范围，这就已经赚到了。

七、如何应用，实用新型的保护范围比发明专利大得多？

 

保护范围是专利好坏的唯一标准。

因为我能证明，实用新型的保护范围远远比发明专利更大，就此引申出来很多，实用新型比发明专利更有用的方面。

第一，实用新型的战斗力当然比发明专利更强。

也就是，如果你真正想要保护自己的专利技术不被竞争对手所抄袭，申请实用新型专利要比申请发明专利更管用。

正因为在发明专利的授权过程中，权利要求1被审查员要求塞入了很多无关紧要的非必要技术特征，所以别人规避设计到不侵权的程度很容易。甚至很有可能，你自己的产品，都不一定跟你的发明专利的保护范围一样，因为写专利的时候的目的，就不是为了保护。

实用新型就没有这个缺陷了。因为实用新型就是可以把权利要求1写得无限大，甚至写得远超现有技术的程度，但依然可以获得授权。即便是现在号称实用新型要经过实审的，其实也就是形式上的实审，其授权概率依然是远远超过发明的，依然可以用大到可怕的保护范围直接获得授权。

第二，实用新型的威慑力比发明专利更强。

正因为实用新型的保护范围过分的大，而最终能够维持有效到什么程度的保护范围，也不能事先确定。所以导致竞争对手在实施规避设计的时候，不知道按照什么样的保护范围去规避设计。按照最大的保护范围，使规避设计方案的成本太高。按照最小的保护范围，可能根本没有规避掉。要去提个无效，那就太浪费钱，还浪费时间了，但这基本上是唯一的办法，必须要提无效。如果实用新型专利很多，那就给竞争对手造成很大的困扰。所以，实用新型这种较大的保护范围，即便是没有发生专利侵权诉讼，其实也已经给竞争对手造成了很大的威胁，只是你看不见而已。

你不要以为实用新型没有用于起诉就是没用。如果没有实用新型专利，对方早就抄袭你了。

八、结论

 

由此我们可以知道，只要是你的产品是可以申请实用新型专利的，只要不差钱，一定要尽量同时申请发明和实用新型专利。如果差钱，那就只申请实用新型专利，反而发明专利不是必须要申请的。

但要注意，如果技术的生命周期比较长，一定要发明和实用新型一起申请。