由这个案例，讲讲怎么当”专利流氓”。详见新闻报道之后。

 

一、什么是”专利流氓”

 

二、为什么中国目前不可能出现”专利流氓”

 

三、本案谁赢

 

四、怎样当一个优秀的”专利流氓”

 

五、结论

 

“80后女发明家”状告华硕侵权索赔111万元

 

2013年11月20日 14:00 来源：解放日报

 

　　近日，上海市一中院立案受理了孙某诉华硕电脑股份有限公司、华硕电脑(上海)有限公司侵害发明专利权纠纷一案。孙某诉请两被告停止侵权，赔偿经济损失等111万元。

 

　　孙某系“80后”女子，自称青年发明家，从2006年起开始便携式输入输出设备研究，并在此技术领域申请了多项相关专利，其中包括“便携式智能工具输入输出扩展设备及其配套设备”。该专利于2009年9月申请，2010年3月公开，2013年6月被授权。

 

　　孙某称，她发现华硕最晚自2012年开始，大量在中国制造、销售、进口、许诺销售PADFONE系列产品，并通过电商网站和实体门店进行销售。经比对，她发现所有PADFONE系列产品均侵犯涉案专利权。为此，她曾分别向两被告发函，但华硕股份公司拒不承认侵权，而华硕上海公司没有回复。

 

　　于是，孙某提起诉讼，要求法院判令两被告立即停止侵犯其发明专利权的全部行为，销毁所有库存侵权产品，共同赔偿使用费、经济损失、律师费、调查费等。上海市一中院将择日开庭审理此案。

 

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一、什么是”专利流氓”

 

1．1什么是”专利流氓”？

 

指的是自己不从事产品生产和销售，只以专利权起诉其他企业侵权，以获得赔偿而盈利的机构或者个人。

 

1.2”专利流氓”的案例

 

美国的”专利流氓”很盛行，但中国基本不能实现。中国也出现了一些”专利流氓”，比如解文武vs海尔，蔡耀华vs苹果，个人都输了，企业胜利了。但注意，我的”专利流氓”并不是贬义，只是”专利流氓”这个名称比较容易吸引眼球，所以我用这个名称。patent troll，也可以称作专利蟑螂，或者专利巨魔。或者叫做专利权人，专利维权者都行，或者叫发明家都行。

 

二、为什么中国目前不可能出现”专利流氓”

 

2.1为什么要当”专利流氓”

 

专利权人为什么想当”专利流氓”？不就是为了赚钱嘛。任何人，把自己发明的东西申请专利，都是为了赚钱，没有谁是为了国家，为了这个社会，为了人类进步的。你要是不想赚钱，你可以不申请专利，直接把你的发明创造往大街上张贴，别人自然就去学了，不用花专利申请费和代理费，也不用起诉别人，省很多钱。

 

既然申请专利就是为了赚钱，那么当个”专利流氓”就无可厚非了，我对”专利流氓”没有任何贬义。虽然我说“任何不以实施为目的的专利申请都是耍流氓”，但耍流氓是合法的。

 

作为专利律师，我的职责之一就是帮助专利权人合法地耍流氓。

 

但是（凡事就怕但是），中国目前的专利诉讼的现状就是基本赚不到钱，当然就没得做”专利流氓”了。赚不到钱啊，赚不到钱，还当什么流氓。出来混不都是为了赚钱的，谁为了心中美好的流氓事业啊。

 

 

 

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2.2专利侵权赔偿的数额标准

 

打了官司，假如判决作为原告的”专利流氓”胜诉了，会赔你多少钱？按照专利法是这样的。

 

首先，按照侵权人的获利；

 

其次，按照权利人的损失；

 

再次，按照许可费的倍数；

 

最后，法官酌情赔偿。

 

侵权人的获利如何确定？哪个侵权人会傻到把自己的获利告诉原告，告诉法官的？所以，无法获得侵权人的获利数额。

 

权利人的损失，权利人有损失吗？作为”专利流氓”的原告专利权人，自己根本就不实施，哪来的损失？

 

许可费的倍数，有许可费吗？就指望着这个官司赢了之后才拿许可费呢。事先没有许可费的先例，自然无法参照。编造一个虚假的专利许可合同？这招可行，但光是编了合同是没用的，还要合情合理，还要实际支付许可费，要有发票和支付凭证的。法院没那么傻。

 

法官自由发挥？赔给你3万-5万就算不错了。

 

2.3”专利流氓”有多大利润

 

根据统计，不足1%的专利侵权案件是按照前三个标准赔偿的，99%以上都是按照法官酌情赔偿的。这就意味着，大部分的专利诉讼赔偿额在5万以内。

 

你知道专利代理费、申请费、年费、律师费、诉讼费加到一起要花多少钱吗？10万了。

 

面对花费10万，获利5万的赔本买卖，想做”专利流氓”的兄弟姐妹们，还想做吗？

 

2.4美国”专利流氓”的典型榜样

 

再添一个猛料。美国电影《天才闪光》，一个大学教授，发明了间歇式雨刷，给福特公司试用。结果福特公司很不厚道，自己研发了产品，不给许可费。于是教授起诉福特公司，花了三十年，期间倾家荡产，妻离子散，甚至被送到精神病院。为了胜利，他自学专利知识，自学法律，最终他胜利了，赢了2000万美元。

 

你有这个大学教授的本事吗？就算你有这个大学教授抛家弃子的魄力，你有这个教授不顾一切的勇气吗？就算你有这个本事，有这个勇气，但中国没有这个法律环境啊，你还屌什么？

 

再添一个猛料。爱迪生是全球最知名的发明大王，但是爱迪生发明了灯泡之后的专利侵权诉讼，打了多久你知道吗？期间他的专利一度被宣告无效，最终才成功滴。爱迪生是什么人，那是世界市值排名前十的通用电气的创始人，是世界最负盛名的发明家，你能和爱迪生比吗？

 

2.5中国目前没有滋生”专利流氓”的客观条件

 

所以，当今中国根本没有”专利流氓”滋生的土壤。

 

偶然有三两个成功的”专利流氓”不足为奇，但大规模地出现成功的”专利流氓”的可能性不大。换句话说，大部分”专利流氓”最终都是亏本的，很少的比例能赚钱。这种中国的法律环境已经决定了的，不是人力可为，不是你精通技术、精通法律、财大气粗、孤注一掷就可以搞定的。

 

三、本案谁赢

 

3.1谁输谁赢，华硕赢

 

原因在于华硕财大气粗，自然可以聘请最优秀的专利律师搞定此事。但更关键的是华硕的Padfone根本没有侵权。

 

反观原告，专利写得不太好，明显是发明人自己写的，为了省钱没有聘请专业的专利代理人。为了省小钱，亏了大钱，这是很多民间发明人的共同问题。

 

他们完全没有意识到，同样的技术方案，让不同的人写成发明专利，其保护内容大大不同。专利写得好，能够扩大保护范围。专利写的不好，再好的技术也直接变成垃圾。怎样判断专利申请文件的质量，稍后我单独写一篇文章。

 

绝大多数专利权人的败诉，都是专利被无效掉。本案必然也是如此，发明专利被无效的可能性比较大。

 

3.2本件专利的保护内容

 

本件专利要解决的技术问题是：在笔记本电脑或者智能手机上增加的扩展设备。说白了，就是嫌弃手机（专利中所说的智能工具）的屏幕太小，以及没有键盘，所以本专利提出了一种能作为手机的扩展显示器和键盘的设备，这个设备包括四个部分：

 

第一部分，显示扩展设备，包括显示系统，以及显示通信模块；

 

第二部分，固定装置，用于固定智能工具；

 

第三部分，键盘扩展系统，包括键盘；

 

第四部分，整体外壳，包括显示器外壳、键盘外壳。

 

本件专利的权利要求的原文：

 

1. 便携式智能工具输入输出扩展设备，其特征在于，

 

（上述第一部分）包括一显示扩展设备，所述显示扩展设备包括一显示系统，所述显示系统的屏幕尺寸进行了扩展，扩大了显示范围，所述显示系统包括一用于与便携式智能工具通信的显示信息通信模块，该信息通信模块通过无线或有线的通信方式与智能工具通信；

 

 

 

（上述第二部分）便携式智能工具输入输出扩展设备还包括一用于固定所述便携式智能工具的智能工具固定装置；

 

（上述第三部分）所述便携式智能工具输入输出扩展设备，还包括一键盘扩展设备，所述键盘扩展设备包括一键盘系统，所述键盘系统包括一用于与便携式智能工具通信的键盘信息通信模块，所述键盘扩展设备连接所述显示扩展设备；

 

（上述第四部分）便携式智能工具输入输出扩展设备，包括一整体外壳，所述整体外壳包括显示屏外壳和键盘外壳，显示屏外壳上装有显示屏，键盘外壳上装有键盘；所述键盘外壳上设有一用于容纳所述便携式智能工具的容纳腔；所述容纳腔内设有与所述便携式智能工具通信的数据接口。

 

3.3华硕的产品什么样

 

从侵权判断的角度说，华硕的产品确实与本专利很接近，但并不侵权。华硕的产品是一个手机+一个键盘+一个显示器。平常的时候手机就是单独的手机，但可以把手机插入到显示器之后，手机与显示器合为一体，成为一个平板电脑，所以屏幕增大了。还可以再把显示器与键盘插接起来，就成了一个标准的笔记本电脑。

 

华硕是全球第一个作出这种概念产品的企业，还是很超前的。当时我研究了半天很想买，但最终因为这是安卓系统而放弃了，因为安卓系统用不了很多设计软件，作为办公的笔记本电脑很不实用。

 

与本专利相比，手机就是本专利的智能工具，键盘和显示器分别是本专利的第一部分的显示扩展设备和第三部分的键盘扩展设备。第二部分的固定装置当然肯定是有的，因为要把手机与显示器和键盘插接起来。第四部分的显示屏外壳和键盘外壳当然也肯定有了。

 

但不侵权的地方在于：华硕是将手机插接到显示屏的。而本专利是将手机插接到键盘的（权利要求1中的“所述键盘外壳上设有一用于容纳所述便携式智能工具的容纳腔”）。

 

这一点已经足以证明华硕不侵权。如此明显的不侵权，原告的代理律师还怂恿起诉，是否是律师的失职？当然，也很有可能是原告的坚持。

 

四、怎样当一个优秀的”专利流氓”

 

这么说来，我是强烈反对”专利流氓”了吗？我对”专利流氓”大加嘲讽。恰恰相反。我是有感于中国的”专利流氓”的档次太低，水平太差，想当”专利流氓”却不专业，所以给你们支点招。

 

当”专利流氓”的目的是什么？是赚钱。

 

围绕此目的，当一个优秀的”专利流氓”的必要条件是什么？

 

依靠”专利流氓”方式赚钱的发明人，就好像在丛林中挖陷阱做机关捕野兽的猎人。一方面依赖于陷阱机关的质量吧，另一方面也依赖于山地环境本身。在一个没动物的地方挖的陷阱再好，也没用。在一个猛兽出没的地方，可能反而被猛兽吃了。此外，一切条件都完美无缺，也要听天由命，并不是在你这条路线一定会有野兽出现的。

 

所以，”专利流氓”的必要条件是两个，第一是要有专利，第二是要有侵权的企业。但是这两个条件没有可操作性。

 

假如有志于成为一个”专利流氓”，要这样做。

 

第一是你的技术确实有创意，确实值得人仿冒，是技术高超或者独创，别人没有其他路可走的。

 

这一点的要求其实不高，并不需要高精尖的东西才能申请专利，也并不是只有高精尖的东西才能赚钱。实际上，越是大路货，很简单的东西，才越是容易通过”专利流氓”的形式赚钱。

 

越是高端的东西，就意味着越是大公司，有创造力的公司才能生产。但大公司是不容易对抗的，财力不足的话很容易被巨无霸碾压。越是大路货，简单的东西，模仿容易，模仿的人就越多，也容易打官司。

 

其实发明专利的授权标准着实不高，例如前面所说的美国电影《天才闪光》，发明的间歇式雨刷，创造性就别不高。现有技术中已经有雨刷了，也有定时器。但没有人想过把雨刷改造成间歇式的雨刷，他的技术方案不过是把定时器+现有的雨刷结合起来，变成一种可以停一会、动一会、停一会、动一会的间歇式雨刷。这种发明创造很高端大气上档次吗？根本就不是。

 

再比如爱迪生发明灯泡，这个故事我们已经听得磨破了耳朵。但实际上，爱迪生发明灯泡实际是没有任何技术含量的一种发明，他不过是找了几十个人把几千种材料挨个试验，看哪种材料能支撑最长时间的发光发亮。爱迪生本人没有付出什么创造性的劳动，他在这件发明中的最大作用就是给这些人付工资。这么说也许贬低了爱迪生，但事情就是这么回事。灯泡被发明的过程是没什么技术含量的，完全是暴力破解密码，没有任何美学可言。在几千种材料中找到一种最好的材料，你觉得很有创意吗？

 

第二，你的发明创造最好是自己已经创造出来实际产品，而不是仅仅作为一个创意。

 

比如，本文的由头的这个专利，毫无疑问仅仅是发明人的一个思维作品，发明人自己是根本没有能力制造这样一种带有键盘和显示屏的扩展设备的。

 

为什么最好是自己能做出来的？只有能做出来的东西，才是其他企业会在市场上卖的东西，有人生产并销售，才能去起诉侵权啊。有很多民间发明家（贬义词），发明永动机或者水变油，这种东西摆明了是当不了”专利流氓”的。因为即便专利可以授权，但因为没有谁做得出来这样的产品，永远不可能走进市场上，当然也就不会有人侵权。没人侵权，自然也就没法起诉。没法起诉，自然也没有赔偿，就赚不到钱了。赔本买卖还能叫”专利流氓”嘛。

 

第三是专利质量确实不错，单件专利质量高，而且最好是专利集群，而不是一两件专利就去打天下。

 

专利还有质量好坏的区分吗？不是只要授权就行了吗？发明专利的授权和保护范围是两回事。一件技术想要专利授权其实是非常容易的，只要尽可能缩小自己的保护范围，就很容易拿到专利证书。但这样的专利拿来起诉别人，基本不会成功。

 

以本件专利为例，假如这件专利写得好，就应该事先考虑到手机不仅仅是可以安装在键盘里的，还可以安装在显示器里。

 

所以，一件专利的质量好坏，主要指的是能否尽可能地扩大专利的保护范围，而不是仅仅以授权为目的。

 

此外，还有一些要求，例如说明书要公开充分，权利要求不能缺少必要技术特征，权利要求书要得到说明书的支持，权利要求的保护范围清楚简要，诸如此类很多要求。这些要求在专利代理人看来都有具体的内涵，但作为外行的读者，应该是完全不懂怎么回事的。

 

说明书要公开充分，才能够说明发明人对现有技术作出了贡献，假如公开不充分，发明人就对技术进步没有贡献，该件专利就是不合格的，应该宣告无效。

 

权利要求不能缺少必要技术特征，缺少必要技术特征，就说明该件权利要求不能解决技术问题，不能解决技术问题，说明该件专利也是无用的，应该宣告无效。

 

权利要求要得到说明书的支持，指的是说明书应该能够证明权利要求的技术方案可以实行，如果权利要求要求的保护范围太大，但说明书却没有给出足够的证明，就说明发明人对技术进步的贡献小于权利要求请求保护的范围。换句话说，就是发明人付少了钱却想买更多的东西，专利会被宣告无效。

 

权利要求的保护范围要清楚简要，指的是描述要求保护的技术方案一定要清晰界定，而不要概念不清，前后矛盾，或者逻辑混乱。保护范围不清楚，就会在侵权诉讼中给被告更多的可乘之机，一个技术术语既可以被解释成左，也可以解释成右，打官司的时候就要花精力解释保护范围，有可能被法官认为是不利于自己的解释。

 

怎样形成专利集群？

 

并不是一件产品申请一件专利，而应该是一个技术点申请一件专利。在起诉的时候，只要该产品中的某一个专利胜诉，整个案件就胜诉了。

 

例如本件专利可以申请很多个发明（当然，因为这件专利根本就是个概念性的发明，没有更深入的其他技术细节，所以实际上是无从继续挖掘的，但应该养成这样的概念），手机插接到键盘里面的具体结构可以单独申请专利，键盘与显示器的插接口可以单独申请专利，诸如此类。

 

而且，不要以为只有发明专利才是最有用的，实用新型和外观设计其实某种程度上比发明专利更管用，更容易成功。例如，中国目前侵权赔偿数额最高的专利诉讼，就是一件实用新型，一审判决3.3亿人民币，最终赔偿1.57亿。

 

第四是考虑到取证问题，最好是体积不大的东西，避免兴师动众。

 

目前已经形成了惯例，专利侵权必须公证购买侵权产品，获得发票或者收据，作为对方侵权的证据。所以，可以理解的是，假如你的发明创造是一台重1吨的机器，你怎样公证购买呢？你难道要花50万人民币购买侵权产品，然后起诉吗？诉讼操作很不方便。

 

这种情况下，都是通过法院申请证据保全，原告要抵押50万元人民币，现场贴上封条。作为一个辛辛苦苦搞发明的”专利流氓”，有50万元进行抵押吗？很难。

 

所以，作为民间发明人选择进入发明的行业的时候，不要选择那种过于笨重的机器装备。比如本例的手机的外置显示器和键盘，体积不大，单品的重量和价值都不高，就很容易取证。

 

第五是考虑到赔偿数额的问题，不要工业品，最好是大众消费品，销量高，侵权数额大，才有赚钱的可能。

 

因为工业用的机器，虽然一台可能要10万、50万、100万，但一方面证据保全的抵押金数额太大，另一方面单台机器虽然贵，但销量一般都不会太大，因此侵权总金额也不会太大。反而是像手机这种东西，销量极大，因此侵权的总金额也很大，容易获得巨额赔偿。

 

五、结论

 

专利，是一种经济制度，而不是一种法律制度、产权制度、技术制度。说白了，专利制度的产生，就是为了用金钱促进技术进步。任何专利权人利用专利制度追求利润，是合理合法，而且值得提倡的。”专利流氓”在我看来，是对积极追求经济利益的发明人的可贵精神的赞歌。但限于中国整体技术发展水平的限制，以及对专利制度基本精神的了解极度缺乏，大部分”专利流氓”的维权行动都失败了。

 

这样的情况不要继续发生，请发明人要认识到这一点。既然你要靠专利制度获得盈利，就要有一种投资意识。技术研发是头脑的投入，而专利的申请和诉讼的金钱花费，是获得盈利的必须投入。

 

很多很多企业，花费100万进行研发，然后花五千块申请一件专利，然后再花100万打官司，总计投入200万，最终胜率极低，因为统统是垃圾专利。如果换个思路，花费100万研发，花费5万申请专利，最终打官司的时候，预计5万就够了，最终花费110万，而且胜率很高。

 

有创意的技术、优质的专利，是“专利流氓”成功的必备条件。

 

有创意的技术，是发明人自己的事情。但优质的专利，一定要选择优质的专利代理人才能完成。专利代理机构全国已经超过了1000家，有执业证的专利代理人也已经超过了7000人，但有足够的能力完成优质的专利和优质的专利诉讼的专利代理人，着实少得很。

 

选择合适的专利代理人，出合适的钱，是获得优质的专利的必须条件。