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小小地谈一谈专利侵权诉讼中的舆论思维、商业思维与法律思维

发表于2020年5月28日;阅读 15 次

一、点题

舆论思维指的是:你究竟是否侵权,舆论不在意你是否真正侵权,而是黄泥掉进裤裆里,不是翔,也是翔了,说不清楚了。这个时候考察的是舆论引导技巧,要贴合大众的无脑思维,普通民众在整体上体现出来的是“人民群众喜闻乐见”,而不是事实真相。

商业思维指的是:(1)做侵权诉讼的被告,容易丧失订单,即便是最终判定不侵权,或者专利最终被无效,被告你的订单也没了;或者是(2)向竞争对手的专利提无效,这本来不是侵权诉讼,但是奇迹出现了,把竞争对手的专利无效掉之后,竞争对手竟然连订单也没了,因为客户觉得专利被无效了就是产品有风险。(3)电商平台的侵权投诉的审查标准也与此类似,电商平台不管你是否真正侵权,电商平台觉得侵权就要下架,以免自己惹祸上身,在双十一和六一八这种关键促销时期,对于被投诉方是很要命的事。

法律思维指的是:丁是丁、卯是卯,产品是否侵犯专利权,以专利律师的分析为底气,以法院的终审判决为标准。没有法院的判决,本来任何人的任何行为都是不能算作侵权的。

二、前言故事

想到这三种思维的源头,是因为去年代理的一个专利侵权诉讼案件,我代理被告。原告要求赔偿额很高,我本来觉得原告的律师水平应该不错的。

(一)质证与第一次开庭

证据交换的时候,原告的律师说他们还有几百页的证据,用于证明侵权损失的证据。法官助理说,立案的时候从来没见过这些证据,你现在交过来算什么意思,当然不接受。原告的律师说,我立案的时候交了啊;法官助理说,交了我这怎么没有。不了了之。反正我作为被告代理人,也没收到过这些证据。

然后,原告又说要变更诉讼请求,还有增加了原告,因为专利被转让了一部分。法官助理无语,从立案到开庭好几个月,明天要开庭了,今天才提交变更诉讼请求,你是想上天啊。关键是,竟然口头跟法官助理提了一下,连变更诉讼请求的申请书,以及提交变更后的起诉状,以及增加的原告的身份证明,都没有。

增加原告,变更诉讼请求,如果我作为被告代理人硬是不同意的话,原告应当撤诉,重新起诉。考虑到原告律师恰饭也不容易,我也准备好了,想尽快解决实质性问题,于是我允许明天开庭,放弃需要新增的答辩期。

早知道对面同行的秉性,我就不应该同意了,就应该拖着他们慢慢玩。后面的发展让我很讨厌原告律师,沾我一身翔。

开庭的日子,原告律师基本上从头到尾被法官批评,全程不下二十次,主要内容是:律师太不专业,资料准备不好,开庭了竟然还要法官给你组织材料,法官变成你的助理了,律师费赚的太容易了。主要是,变更诉讼请求的申请书,以及原告的资料,在开庭的时候还没准备好呢,当庭了,还是口头提出变更而已。而且,公证书竟然都搞错了,证据清单的公证书编号竟然与证据里的公证书不是同一份。

(二)鉴定与鉴定报告的质证

我心情的转折就在于鉴定。

疑难技术问题的专利侵权,需要做鉴定。指定鉴定机构的程序,是在法院的主持之下,原告和被告看着法院摇珠,在选定的几个司法鉴定机构之间,随机确定一个司法鉴定机构。然后由原告直接付款给鉴定机构,法院将诉讼材料移交给鉴定机构一份,鉴定机构做出法院要求的鉴定意见,可以是被诉侵权产品的技术方案的确定,也可以是侵权是否成立的认定。

几个月之后,收到了鉴定意见,被诉产品缺少了五个必要技术特征,不构成侵权。

原告律师水平不错,找到了其中一个鉴定人的信息,是我律师事务所之前的同事,在同一个律所做过律师。

当然,遇到这样的事情,原告的律师努力地攻击鉴定人需要回避,鉴定人与被告代理人(我),有法律上的利害关系,鉴定报告应该不予采纳或者重新作出鉴定报告,这个要求是很正当的。但是过犹不及啊,法官对此请求不置可否,只是要求鉴定机构召开听证会,就鉴定人是否需要回避,以及鉴定意见中的技术问题是否正确,做出答复。在鉴定机构的听证会上,原告律师很强硬地说,就是要求鉴定人回避,并且说技术问题不予讨论,然后就走人了,反正对于技术问题一句话也没问。鉴定机构回复说,鉴定人不需要回避。

法院针对鉴定意见做二次质证,法官可不像鉴定机构这么柔弱,法官直接说,让你参加听证会,是就技术问题多阐述一下,纠正其中你认为的错误,你直接追着鉴定人要回避的事情不放,这些事情翻来覆去地说,没有必要,法院早就知道你要说的事情是什么了,又没有新的内容,你翻来覆地讲,有什么用。

(三)我五次开庭大概只说了这么一句有用的话

这已经是第五次开庭了,对于案情我已经滚瓜烂熟了。但是大部分开庭的时候,我基本上都没说话,法官问什么我就回答什么,因为还没有涉及到具体的技术比对的时候,说什么都没用,何必费劲。

但第五次开庭,通过鉴定报告的分析,以及原告就鉴定报告的质证意见,我抓住了一个核心点,就问了这么一句话:

请原告回答,被诉产品中对应权利要求1中的(5)的部分,是在(2)之内,还是在(2)之外?

原告直接回答,被诉产品中对应(5)的部分是在(2)里。

我很开心地对法官说,原告明确承认,权利要求1的必要技术特征是“(2)通过(4)连接于(5)”,又承认被诉产品(5)是(2)的一部分,这就是说,原告承认被诉产品不侵权。打个比方,我(2)通过桌子(4)连接于我的手(5),这是不可能发生的,我的手(5)是我(2)的一部分,不可能反而通过外界的桌子(4)连接于我自己(2)。

鉴定报告认定被诉产品不包括权利要求1其中的5个必要技术特征,这只是其中之一,但因为这个特征不侵权是极其明显的,而且这个特征也属于使权利要求1具有创造性的区别技术特征。我就抓住这点阐述给法官。法官马上很开心地说,被告律师看来是个激情型的啊,说话太快了,书记员记不住,你再慢慢说,然后庭后把该观点以书面文档提交给法官助理。

(四)飞翔

庭审结束,我对被告说,要么是判决我们直接胜诉,要么法院决定重新鉴定,就等法院通知吧,反正就算是重新鉴定,也无非是拖延时间,因为不侵权的概率已经非常大。

但是,没想到网上竟然出现了几篇文章,不止一篇,竟然还是报纸记者写的,说原告作为发明人有重大贡献,发现了侵权,但是鉴定人竟然与被告律师熟识,这样的鉴定报告还能用吗?原告已经向广州市司法局投诉。

文章内容如何,我倒不关心,问题是,竟然直接把我的名字和鉴定人的名字写出来了。

于是,起码有三拨人来问我。红圈所的前同事,前律所的资深知识产权律师,还有我单位的同事,甚至有客户问到这件事情,说,这是我的“丑闻”。

我简直气死了,想打电话给原告的律师,这么做是不是有点过份?你对鉴定报告不满意,你向法院请求重新鉴定,等法院做决定就行了。在鉴定的事情上,鉴定机构是原告和被告随机指定的,鉴定人是鉴定机构指定的,鉴定报告是鉴定人做出的,我在收到鉴定报告的时候,才知道鉴定人是谁,才知道鉴定结论是怎么样的,事先完全不知情,从头到尾都跟我这个被告代理律师没什么关系。把我的名字写在这么一篇具有明显倾向的文章里,就显得我成了一个那种律师似的。其实,鉴定人只是我前同事,就算是鉴定人是我亲兄弟,也是在诉讼程序中完全可以解决的问题,法院是决定重新鉴定还是判决原告直接败诉,都是正常操作,并没什么需要媒体出面的窦娥冤。

(五)所以我想到了公众舆论问题

但是,这么简单的事情,公众舆论可不是这样的倾向,连红圈所的前同事资深知识产权律师(跟我一样资深),前律所的资深知识产权律师(比我还要更资深),都发个微信问我一下怎么回事,还会问我,你认识鉴定人吗?

一开始,我想了很多办法。

1)真是想给原告律师打个电话,痛骂他一顿。

后来还想(2)起诉网上媒体,到广州互联网法院试试,开拓一下新业务类型。

或者,(3)我也找个媒体,把原告律师的不专业行为曝光一下。

或者,(4)在自己的公众号上直接曝光原告律师的姓名,爆骂一顿?

但是又想想,我骂他,我直接写名字,我还给他做宣传了呢。本来一文不名的人,被我骂了之后,还出名了呢,我公众号还很多人关注呢,美得他,休想从我这出名。

狗咬人不是新闻,人咬狗才是新闻啊,作为人,我不能咬狗。

还可以,(5)到原告律师的司法局也投诉一下,文章说到广州市司法局投诉我了,330日投诉的,但是现在都530日,我也没见到司法局找我。本来这事我没有任何违规的地方,有何投诉的。就算有违规,也是鉴定机构的问题,干我何事。

我也可以(6)直接联系法官,让法官对原告及其代理人好好滴训斥一番,能在诉讼程序中解决的事情,诉诸媒体,是想舆论干预司法呢,还是司法被舆论干预呢?

最后,我又想了想,最好的回击是判决书,赢了才是关键问题。能上个新闻我多光荣啊,骂名又如何,骂名也是名。淡定一下吧,能经受多大的诽谤才能承受多大的荣誉,这点事算个什么,放在一边吧。

等终审判决之后,再收拾你。

后来就开始思考,为什么在诉讼程序中完全可以解决的问题,原告律师会采取这样的手段呢?因为我觉得,就算是采取这样的手段,也没什么用啊,侵权还是不侵权,最终还是看侵权比对结果,而不是看舆论导向,这么搞有什么用呢?我猜原告的代理律师大概是风险代理吧,以为十拿九稳能赢的案子,轻飘飘入账几百万的那种,结果死翘翘到无法弥补,慌了神了吧,病急乱投医。

归根结底还是不够专业啊!

三、舆论思维

不经过这样的过程,就无从直观体会身处舆论思维的感觉。第一眼看到这篇文章的时候,根本不当回事,但是好几个人问我的时候,我就真的生气了。

所以我才想到,舆论是个大杀器,所以我才想到,在专利侵权诉讼中打舆论牌是一种非常高端的技巧,远远不是法律思维这么简单的,因为舆论思维基本上没有明确的规则。

我想到这么几个例子,舆论确实是可以伤害或者毁灭某些东西的。

1)想到迈克尔杰克逊,大家会想到什么?不是麦克的粉丝,不明真相的一些人,会毫不犹豫地说,迈克尔杰克逊是个恋童癖,喜欢玩弄小孩。迈尔克杰克逊喜欢小孩,建了个童话城堡专门给小孩玩。有个小孩曾经起诉迈克尔杰克逊说他骚扰自己,最终的结果是迈克尔杰克逊没有违法犯罪,这个小孩只是被别人诱导,想通过起诉迈克尔杰克逊赚更多的钱。但是,法院洗刷了迈克尔的清白,舆论却从未洗刷,因为迈克尔被起诉的新闻,媒体都喜欢传播;但迈克尔被洗刷罪名的新闻,每个媒体都不想报道。于是,天王巨星,变成了恋童癖。

这就是,狗咬人的新闻,没有媒体会报道;人咬狗的新闻,媒体一定会蜂拥而至。

2)我还想到前几个月比较火的一篇媒体文章,就是独立董事养父涉嫌QJ养女的故事,看完之后我是义愤填膺,觉得这个养父实在是嚣张禽兽,其实引起我的怒火的只有一句话,就是说派出所的工作人员说,这个案子我不能再做了,再做我就丢工作了。在当时的文章语境下,给人的印象是独立董事在该城市只手遮天,能轻易决定一个派出所公务员的工作,所以我才觉得这是一个极度嚣张的禽兽。至于实际情况,男方今年202048岁,女方今年202019岁,是不是真的在谈恋爱?实际情况是不是仅仅因为达不到刑事立案标准,所以只能撤案,并不是受到上级机关的压力?谁在意这些呢。养父QJ,贪赃枉法,上级压力,才是人民群众的关注点。

不得不说,《南风窗》的这篇文章,真的是杀人不动刀子的文化人的典范,这篇文章写得超级有技巧,倒叙,插叙,正叙,使用得当,某些地方渲染细节,比如带血的纸巾,却不说哪来的,还放上一张光膀子的照片,也不说这是在做什么,就是显得无限猥琐,渲染的每一个环节都可以引起人们对独立董事的义愤。独立董事是否构成犯罪,旁观者无从知晓,媒体本来也没有资格评判,但是在舆论上让独立董事斯文扫地,已经做到了,很成功的了。两个单位解聘他,兼职的高校取消兼职教授资格,在舆论上已经部分地惩罚他了。

3)我说的这些,与专利侵权诉讼有什么关联吗?

有啊。

一方面是因为我自己身处几篇没什么太多阅读量的文章之中,就愤怒了;另一方面,专利侵权诉讼归根结底是商业竞争行为,打官司的目的是让竞争对手无路可走,抢夺客户,如果舆论媒体也可以抹黑竞争对手的商业信誉,而且抹黑得不动声色,让竞争对手无从还击,这恐怕是比专利侵权诉讼还更厉害的商业武器。

专利侵权诉讼仅仅是商业武器中的一种战术性武器而已,舆论思维却有可能是大杀器,是战略级的大规模杀伤性武器。

4)我可以总结一下不具有法律思维的普通人的思维过程:

大家希望看到明星的阴暗的隐私,不想看到明星光明磊落、奋发图强的外表;

大家希望看到贪赃枉法的大官被曝光或者绳之以法,不想看到鞠躬尽瘁、死而后已的劳累公仆;

大家希望看到某个公司以次充好赚黑心钱的行为曝光,不想看到吹捧某个公司注重质量、不计成本的新闻;

……

总的来说就是,人民群众喜闻乐见的事情就是“好事不出门,坏事传千里”。所以,我觉得在专利侵权诉讼中,通过舆论解决一些竞争对手,有这种可能性。实际案例中,凡是没有终审判决就到处嚷嚷被告侵权的,反过来作为不正当竞争纠纷中商业诋毁案件的被告,妥妥滴败诉,所以具体怎么搞,需要仔细研究。

但我只要一想到,南风窗能通过写文章,把犯罪事实还没有被判决的人,非常成功地塑造成了不杀不足以平民愤级别的人间败类,我就觉得在专利侵权诉讼中,舆论思维大有可为。说不定以后你会看到很多我写的这类文章,这可以是一种专利侵权诉讼代理附送的套路。但这种文章,我是不会署名的,我丢不起这脸。

我作为一个律师,研究这个东西,好像有点不地道。不过呢,谁让我喜欢写文章呢,写文章骂人,很有一种鲁迅的感觉。鲁迅骂得,我也骂得。

这次我被骂,反而给我开启了一种专利侵权诉讼的新思维舆论思维!

四、商业思维

我还有别的案例。

作为专利律师,如果竞争对手侵权,我当然建议直接起诉专利侵权就好了。但是呢,很奇怪的是,专利权人因为各种各样的事情,不愿意提起侵权诉讼。比如,不好取证;比如,被告是原告的亲戚;比如,原告不想撕破脸……

我也是无语,我也很绝望啊,我也不知道原告怎么想的。抢你生意还想这么多,告他就完了,想这么多。

但是,我突然发现,专利无效宣告竟然有时候起到了与专利侵权诉讼一样的商业结果,而专利无效宣告明显比专利侵权诉讼更温柔一些,只是把你的权利打掉了,但并没有要求你赔钱,也没有直接强迫你禁止销售。我已经遇到好多件这样的案子了,不是一个两个。

案例1

乙方按照甲方的专利,申请了个实用新型专利,当然是增加了一些莫名其妙的技术特征,这个实用新型专利纯粹是编造的。你问我为什么知道这件专利是编造的?因为乙方专利的附图与甲方专利的附图一模一样,剖面线都一模一样的,明显是用PS软件把某些结构P掉,然后加上一些线条,PS的痕迹甚至还能在专利附图中看得出来。甲方就是不想提侵权诉讼,那就提无效宣告吧,我在无效请求中明确说,乙方的专利是编造的,因为附图中看得出来PS的痕迹,还把两幅图放在一起,放大了看,乙方的无效代理人就是代理专利申请的代理人,庭后还很不高兴地说,何必呢,非要说我们编造的专利,都是同行,我呵呵,是不是编的,事实总归是事实,反正我要赢。

这件实用新型顺理成章地被宣告全部无效了,神奇的是,甲方把无效宣告决定书发给客户,客户竟然不采购乙方的产品了。这样的话,无效宣告决定,实际上就相当于专利侵权诉讼的判决书啊,反正判决书的目的也只是让乙方退出这个客户而已。

一个两个案例我还没反应,但是好几个案例都是这样的时候,我突然意识到,这是一个崭新的问题。无效宣告有时候竟然等同于专利侵权诉讼判决书,能达到完全相同的商业效果。

案例2

乙方收到了甲方的一份关于涉嫌专利侵权的律师函,乙方找到了我。我分析一下,认为这个产品大致在侵权与不侵权之间,我觉得很难明确说是否侵权。这是很常见的情况,就是大部分特征都相同,差那么一点不相同,但是这一点区别很小,也不太重要,法官去判的时候,也有可能判定侵权,这要看具体怎么说了。我作为一个资深专利律师,已经不会傻乎乎说给客户打包票,说你交给我吧,我觉得不侵权,没问题的,真告你,你也不用怕。凡是说这话的律师,一定是傻律师。

乙方在这款产品上花了几万块钱做了模具,正打算要做产品呢,不知道怎么泄露了消息,被甲方知道。我对乙方说了,应诉的成本包括律师费和无效宣告请求费等,也要好几万块钱,侵权诉讼能不能赢很难说。乙方考虑了几天,最后神奇滴放弃了这个业务,几万块模具钱,打了水漂,乙方自己愿意。我觉得乙方其实还算是明智,做生意不是赌气,不是被人家发了个律师函就很愤怒,非要干到底,干到底的那是非洲平头哥的脾气,绝不是英明的老板所为。

这个时候,律师函也起到了专利侵权诉讼判决书的作用,就是排斥竞争对手抢客户。

案例3

电商平台的知识产权投诉问题,预计我都不用讲了。有的时候,权利人的投诉明显没什么道理,被投诉人的产品也会被下架。有的时候,权利人的投诉很有道理,被投诉人的产品也不会下架。这里面的标准说不清楚,但整体而言,权利人天然占了便宜,反正投诉成功就赚了,投诉不成功,也不浪费几毛钱,何不多投诉几个。电商平台是个什么思维?这就是商业思维,电商平台关注的根本不是侵权与否,关注的仅仅是别危及自身。当然,这也不是关注与否的问题,而是电商平台没有能力、没有权力判断是否侵权。

这个时候,商业思维的想法在我脑中浮现,我突然意识到,一直以来,我用法律思维,用专利是否侵权来判断一个诉讼案子能不能做(稳赢的案子我才代理),一个产品是不是可以卖(我之前真的以为只有法院判决侵权才算打赢官司),其实完全不够啊。

不管是否侵权,只要竞争对手不再继续生产涉嫌侵权的产品,就算是官司打赢啊,这与是否真的提起侵权诉讼并无关系。当专利无效宣告、律师函和电商平台投诉都能起到排斥竞争对手的商业效果的时候,就没有必要提起专利侵权诉讼了。中国大多数老板都是息事宁人的特性,轻易不想打官司,好战分子毕竟是少数,这种以商业思维代替专利侵权诉讼工作的思路,也是一种新思维。

在代替专利侵权诉讼的商业思维中,凡是能够排斥竞争对手,让竞争对手退出客户接触的一切手段,都属于商业思维,不局限于无效宣告、律师函或者电商投诉,这实际上是一种超限战思维,超越了普通专利侵权诉讼的界限,凡是可以迫使竞争对手脱离客户的一切手段都可以用上去。我可以简单地谈一谈,比如竞争对手没有营业执照非法经营,可以投诉到市场监督管理局;比如竞争对手在注册地址没有办公,投诉到市场监督管理局;比如竞争对手收款不开发票,投诉到税务局;比如竞争对手产品不合格,投诉到质量监督局……

我也觉得这些手段有点猥琐。反正我是不会向我的客户主动推荐的,至于我的客户看了我的文章,自己想用,那就别怪我了。

五、法律思维和总结

法律思维没什么好谈的,侵权不侵权,律师按照法律规则分析,法院按照法律规则裁判就是了。

作为律师,我在专利侵权诉讼中考虑的完全是法律思维,从来没想过还有商业思维以及舆论思维的问题。这次的鉴定风波,算是因祸得福,是因为面对问题不停地思考,总会有答案。

我总结一下:

法律思维,是按照法律规定,丁是丁,卯是卯的精确思维。被判成侵权最难,要有确切证据。

商业思维,是直奔专利侵权诉讼是排斥竞争对手的商业工具的本质,能起到这样作用的手段都可以招呼。

舆论思维,是黄泥掉进裤裆,不是翔,也是翔的思维。就算实际上不侵权,也能损其商誉,最容易打击竞争对手。

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