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怎样打破专利侵权诉讼的被告的拖延症?例如管辖权异议搞得没完没了!

发表于2020年7月20日;阅读 10 次

一、前言

专利知识里,有一些似是而非的观点。如果只是看书,却没有实践经验,就会虚头巴脑地到处给人瞎tm讲。

比如,我曾经一度到处说,朗科NB,华为NB

我还看到有书上说,侵权诉讼如果请地方专利局行政查处,会速度快,成本低,而且可以用行政机关的权力进行取证,由行政机关拿到证据之后,再向法院提起专利侵权诉讼。

我还听说,专利侵权诉讼的被告的第一件事,应当是提起管辖权异议,这样就可以多拖延几个月,然后被告就好办了。

由于我博览群书的范围当然是远远超过我实际操作的范围的,当我第一次听说上述观点的时候,感觉自己美上了天,我懂了好多东西呦。等我真去做的时候,我才觉得为什么有很多人在胡说八道,关键是,一个人胡说八道之后,其他人由于根本就没有做过,都随着胡说八道。

朗科牛逼吗?我觉得是时势造英雄,这就是一种幸存者陷阱现象而已,谈不上专利有多大用。创始人在国际顶级公司做工程师,自然了解专利制度,大致懂得怎么写专利;创立企业风雨飘摇,随时会死,刚好IBM宣布不再支持PC机上的软盘接口,于是优盘爆发。其实,发明了一个新产品,申请了一个好专利,然后公司死掉了,这才是大概率事件,创业公司永远是九死一生,而活下来的创业公司,自然会非常出名,所以给人的印象好像创业很容易,专利很重要,这就叫幸存者陷阱。

华为确实NB,但华为是因为专利而NB,还是华为本来就NB,所以显得华为的专利也NB呢?实际上,华为所处的行业,没有一家企业是专利搞得差的,因为搞得差的企业,早就关门了。根本谈不上专利对于华为有多大用处。甚至说,如果世界上没有专利制度,我预计像是华为这样的狼性公司,早就占领全世界了。专利制度阻碍了华为占领全世界。

再说专利侵权的行政查处,是谁说专利侵权的行政查处速度快的?站出来挨打。专利行政查处,与法院的侵权诉讼是一样一样的。有的律师还天真地问我,民事诉讼是有审限6个月的啊。中国存在6个月内就审完的一审专利侵权诉讼吗?有肯定是有的,但是比例大概1%,约等于零。行政查处也是一样一样的,也要等无效宣告审查决定书发下来之后才敢做行政决定,否则一旦被打脸,也是相当尴尬。现在哪里还有行政机关敢在无效决定未作出的时候就发出行政处理决定的,我想看看这样的稀有大熊猫,实在是太纯情了。

至于让行政机关帮你取证,也太天真了,行政机关是你家开的吗?行政机关比法院还更难指使呢,法院好歹是规范化的,有明确的请求和明确的拒绝,但是行政机关有可能理都不理你。或者,看看发达地区的广东省的实际情况,各地级市的知识产权局的负责专利行政案件的具体人数,两三个人而已,这两三个人有空帮你取证吗?当然,现在情况也许有变化,知识产权局并入工商局之后,工商局比起科技局来,当然胆粗、心细、面子大,有可能搞起专利来不手软,希望是这样。表面上叫市场监督管理局,实际上是专利行政职能从科技局剥离到了工商局,由工商局的人马接受了专利行政管理职能,知识产权局的人马回到了科技局,我给一些工商局讲过专利相关课程了,所以了解一点。

二、为什么要搞管辖权异议

没做专利律师的时候,我听其他律师说,当被告的代理人,先提管辖权异议,原因是拖延时间之后,就有更多的时间准备诉讼材料,熟悉案情,做好准备。如果是这个理由,我倒是无话可说,多拖延一段时间,多搜集一些对被告有利的证据,分析案情,这个可以理解。

但是,到了我代理被告的时候,我的第一选择从来不是拖延案情,我都是希望,马上开庭,马上判决,遇到一些细枝末节的事情,凡是可以不拖延时间的,我都选择忽略细枝末节,选择不拖延时间的选项。所以,目前为止,作为被告代理人我还从来没有提出过管辖权异议。

为什么呢?如果我有较大的把握被告能赢,我何必拖延时间,早点判决不香吗?

如果我觉得被告会输的话,早输和晚输,有区别吗?如果非输不可,赶紧赔钱就好,花钱免灾,并不是什么悲惨的事情。更何况,拖延时间越久,也越会耽误律师接下一个案件啊。

就算是被告拖延时间能够有更多的时间让律师搜集证据,了解案情,我觉得也莫名其妙,因为专利侵权诉讼案件,从立案到开庭,我遇到过最快最快的案件,也有两个月时间,两个月的时间还不够律师搜集证据,了解案情的话,只能说这个律师智商堪忧。或者,莫非这个律师生意这么好,两个月都没空看案卷。大多数专利侵权诉讼案件,从立案到开庭,怎么也要四五个月时间,遇到2020年疫情问题,从立案到开庭,一年了啊,很多案件还没开庭呢。

三、案件输赢与拖延的时间长短并无关系

如果说被告拖延的时间越长,被告就越容易赢,管辖权异议这种倒是情有可原。可问题很明显,案件的输赢与拖延的时间长短并没有关系。

以我的观点看,任何案件中,有20%的案件是无论如何,原告都会赢的;有20%的案件是无论如何,被告都会赢的;有60%的案件,输赢由原告、被告的律师的举证能力决定,或者由其他因素决定,例如南山必胜客和HM药酒。如果一个律师完全相信法律,那他是天真;但如果一个律师完全不相信法律,那他是白痴。不是法律不好,而是法律本身就有弹性。

综上所述,也就是有40%的案件,结局早已注定,无论是谁代理,结局都差不多。比如说,宝强离婚案,无论是什么律师代理,就算是我去代理(我从未代理过离婚案件),我也能保证宝强离婚成功。但是,具体双方各自分多少财产,也许我的功力就差一些了,请一个专业的离婚律师,大概率宝强能多分一点钱,前妻能少分一点钱,但无论如何,前妻肯定会分走不少钱,绝不可能一分钱都拿不走。这种案件,就是无论如何,输赢都是确定的,区别仅在于定量。

所以,凭感觉我有这样的一个清单,对于专利侵权诉讼而言:

20%原告稳赢案件:全面覆盖+无效维持或没提无效

60%输赢不定:等同原则、功能限定、范围不清、目的不同、先用权

20%被告稳赢案件:现有技术全面覆盖、合法来源、创造性特征没有或相反

毛用都没有的抗辩理由:临时过境、合理使用

具体不解释了,懂的自然懂,不懂的就不要懂了。

四、应当以商业思维的角度考虑打破管辖权异议的拖延症

拖延一件专利侵权诉讼案件,究竟是对被告和被告律师有利,还是不利?我实在是想不通,那些使劲拿管辖权异议拖延案件的被告代理律师来说,莫非你在炫技?炫这个技,有毛用?最终还不是要看谁输谁赢,才是最终炫技。

有些案件,如果被告证据确实多如牛毛,不好搜集,拖延一下情有可原,这不在本文的挨骂之列。

针对不同的具体情况,考虑拖延的效果。

(一)假如被告输的概率比较高

被告拖延就是对的,越晚判决,花钱越晚,还能替被告出气,让原告有气没处发,就算是拿到终审胜诉判决书,也已经是两三年之后的事情了。原告胜利欲望释放得越晚,就越是不爽。

这种情况下,原告的应对之策:

要看被告的被诉侵权产品的销售状态,再考虑对策。如果被告的被诉产品已经下架,已经不在市场上销售了,那么原告就可以开开心心地忘掉这件诉讼案件,让原告的律师慢慢搞去吧。因为专利侵权诉讼的本质目的,永远都不是获得赔偿额,永远都应该是禁止竞争对手的产品销售。既然被告已经不再销售侵权产品,诉讼目的本来就已经达到了,后续判决是什么时候,赔多少钱,其实无所谓。

如果被告的被诉产品没有下架,原告起诉之后,被告还在继续卖,那么原告就应该隔半年继续取证,并且增加诉讼请求中的赔偿额。这样,就可以让被告的拖延行为变得对被告更加不利,被告将来会赔偿更多的钱。

所以,针对被告败诉的概率很高的情况下,怎么拖延,原告都不吃亏的,原告不用担心。

(二)假如原告输的概率比较高,或者不属于稳赢的情况

其实,世界上不存在原告输的概率比较高的专利侵权诉讼案件,因为,如果原告觉得输的概率高的话,原告还起诉个什么劲啊,任何一个原告在起诉前,都觉得自己让被告欺负得比窦娥还要冤,都觉得自己稳赢。所以,原告对于自己是否能赢,肯定没有客观的评价。

但无论如何,一个优秀的专利律师,应当有能力判断原告的胜诉败诉的风险在哪里,只要不是属于“全面覆盖+维持有效或没提无效”,原告就存在败诉的可能。这种情况下,拖延时间其实对于原告有利,因为案件处于悬而未决的状态下,被告心理一直有铡刀没砍下来,忐忑不安的是被告,不是原告。原告输了,不过是浪费律师费和诉讼费,业务还继续做;但被告输了的话,不仅是浪费律师费和诉讼费,生意也没法继续做了。

针对被告的心理压力大这一点,原告在案件悬而未决的情况下,应当采取更多增加被告心理压力的手段,积极威胁被告的被诉侵权的生意。这一点,基本观点参照我的上一篇文章《小小地谈一谈专利侵权诉讼中的舆论思维、商业思维与法律思维》点击进入,说起来也简单,无非就是(1)找媒体发通稿,(2)律师函告知函发客户,(3)自媒体反复炒作案情。原告天然占据舆论和道德高地,原告怕什么拖延呢。

原告永远都不要默默无闻,不声不响地打官司,一定要Hi起来。

五、结论

想到这个问题,仅仅是因为我现在代理的原告专利侵权诉讼案件,被告律师显得非常专业地管辖权异议,管辖权异议还要上诉到最高人民法院去。因为同类案件,其他被告没有这么做。我当时就想,这个被告代理律师,莫非是提管辖权异议也会单独收代理费不成?否则的话,简简单单的案件,开庭就好了,早死早托生不香吗?非要搞这个莫名其妙的管辖权异议,衬托得你有神经病吗?

其实就是同时起诉销售商和生产商,我当然选择被告中的销售商所在地提起诉讼,而被告中的生产商的代理律师就提管辖权异议,说应该在生产商的所在地法院管辖。提管辖权异议当然是被告的权利了,骂他神经病,并且写一篇文章侮辱他,也是我的权利。我还怕你拖延吗?反正你输定了。这是一个技术方案并不复杂的专利案件,我不觉得被告需要通过管辖权异议的方式来给被告争取举证的时间,因为疫情的原因已经拖延了半年了,继续拖延下去,对被告并没有什么额外的好处。但是被告律师大概是习惯性动作吧,看起来炫技,实际上是弱智。因为被告的产品已经下架了,不再销售了。既然你都不再销售了,原告本来已经达成一半的目标了,剩下的赔偿额的问题,我作为原告律师,律师费也收了,我有啥担心的,我等着就好了。

但就这个管辖权异议而言,我觉得被告律师弱智,所以我一定要让原告写几篇告知函,给被告的代理商发过去爽一下,让被告了解一下,无谓的拖延有没有好处。

早死早托生不香吗?

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