这并不是常规意义上的一审不侵权，二审改判侵权的那种所谓起死回生的侵权诉讼案件，而是有更深层次意义的专利诉讼和专利申请结合的案件。

一、案件的由来是这个样子滴

 

侵权抗辩理由就那么几种，常见的就是无效宣告、现有技术、合法来源，当然还有不侵权抗辩，就是被诉产品没有落入权利要求1的保护范围。作为一个专利代理师转化成的专利律师，精通专利申请程序，又精通专利诉讼程序，确实对于专利侵权案件的把握与那些妖艳贱货不一样。

有这么一个案子，原告实用新型的专利权人在专利侵权诉讼一审中败诉了，败诉的理由是被诉产品没有落入权利要求1的保护范围。被告也提了无效宣告的，无效宣告程序中没有无效掉原告的专利，但侵权诉讼中以不侵权抗辩打赢了。我承接原告二审，其实也没太多办法。因为做过律师的都知道，没有非常明显的新证据的情况下，二审改判率比较低，二审改判率在法院那里据说是有指标的，如果本年度的改判指标用完了，每年12月份的时候就更难改判了，也是蛮有意思的一个规则。

二审程序中非要与一审判决死磕，我觉得也有一定的胜率，但很低很低，无非就是被诉产品缺少的技术特征是涉案专利的权利要求1的前序部分的技术特征，应该视为等同特征。等同原则哦，我说了，在确权程序中，审查员说它是公知常识，它就一定是公知常识。但侵权程序中，专利权人说它是等同原则，而法官是否认可适用等同原则，属于听天由命，模棱两可的事情，搞起来没意思。

二、技术原理要充分搞清楚

 

幸好我还是懂点技术的，我仔细听了专利权人对于整个专利的技术原理的阐述，听着听着，我感觉这个专利写的有问题。说白了也挺简单，就是权利要求1的技术特征主要是没什么真正的技术贡献的现有技术特征，即便是主要是现有技术，权1在无效程序中也维持有效了。专利权人真正重要的发明点其实是写在了权利要求2。单独以权2的附加技术特征而论，被诉产品是完全侵权的，一丝不差的。但被诉产品确实是不包括权利要求1的前序部分的某个技术特征的。

所以我说，这个专利写的有两大问题：

第一，核心发明点毫无疑问应该写在权1，不应该写在权2，不知道专利代理师当时怎么想的。但作为专利代理师出身的专利律师，我深深理解，这个问题一般来说责任并不在于专利代理师，而在于发明人提供技术交底书的时候，到底哪个技术特征才是真正重要的技术特征，表达并不清楚，专利代理师产生误解是很有可能的。实际的技术原理，与交底书里面阐述的技术原理，根本就不是一回事，我作为专利代理师见得多了。

第二，作为自己知道的现有技术特征，不应该在前序部分阐述的过于详细。比如，你别在前序部分写“电动机通过减速器连接于曲柄连杆机构，曲柄连杆机构驱动所述狗蛋左右摆动”，关于用电动机驱动一个狗蛋如何左右摆动，有无数种连接方式教你做人，你不需要写的这么详细，你只需要写“所述狗蛋被驱动得左右摆动”，足矣。这个专利的缺陷，就是把驱动方式写的太仔细了，被诉侵权产品刚好驱动方式是不同的。

作为二审代理律师，我想要翻案，唯一办法仅仅是主张等同原则而已。但等同原则在一审中当然毫无疑问已经被一审律师主张过了。

三、分案申请解决问题，所以建议大家不要听非正常的号召，能多申请一定要多申请

 

其实解决办法很简单，说透了一文不值。

这个实用新型的著录项目上明明白白标注着同案申请了发明。之所以用实用新型起诉，不用发明专利起诉，当然是因为发明专利审查比较慢，还没授权，只能用已经授权的实用新型起诉。我看到这个同案申请发明的字样的一瞬间，就知道该怎么办了。

以这个还没授权的同案的发明专利申请为母案，提出一件分案申请，将原先的发明专利申请的权利要求1的关于驱动部分的技术特征删掉，把权利要求2的全部技术特征改到权利要求1里。重新申请的分案申请，获得授权以后，横扫一切侵权产品。这样的话，原来的实用新型专利侵权诉讼的二审的输赢已经不那么重要了，赢了最好，输了也有分案发明兜底，重新起诉就是了。正常来说，二审改判可能性本来就不大，这件分案发明实际上就是让一个在侵权诉讼程序中已经死掉的专利起死回生，换个马甲重新活过来，而且更生猛。

四、这里面有几个很有意思的理论问题值得探讨

 

（1）《专利禁忌魔法之极限潜水术》，是我好几年前写的文章了。这个案例不自觉之间就用上了，简直无缝切换，无比丝滑。现在同案申请发明和实用新型的时候，同案的发明专利会在4年以后才进入实质审查程序。表面看起来发明的授权时间晚了，但实际上对于专利权人的保护力度事实上是增强了的，而不是减弱了的。

试想一下，如果本案中的发明专利做了优先审查或者加快审查，一年左右就授权了。同案实用新型已经放弃，或者因为发明授权快，根本就没有申请同案的实用新型。现在专利权人毅然决然地拿出发明专利去起诉侵权方，然后毫不意外地输掉一审判决。此时此景，专利权人还能确保翻案吗？二审是否翻案是听天由命的事情，但因为有了一个还没有授权的发明专利，我可以百分百保证，分案的发明稳赢，100%保证。

（2）写专利的时候，能多分几个专利就尽量多分几个专利去写，即便是被国家知识产权局认定为非正常申请，也要不惜血本地继续拆分去申请。别把非正常申请当回事，只要你是个正常的申请人，正常的发明创造，实实在在的发明创造，非正常打击政策，并不会真正干扰到你。也许有一点烦，但不会影响到你真正的权利。

说简单一点，凡是你真正做出来的东西，或者真正打算做的东西，都不可能被搞成非正常。

（3）如果一套技术方案，有多个发明点，也就是有多个相对于现有技术做出贡献的技术点，你只能是多拆分几个专利去申请，不能把多个技术特征非要写在一个专利。这么写专利，保护范围肯定不够，将来多半会倒霉的。专利的全面覆盖原则这个侵权判定标准，根本性地决定了，专利的保护范围本来就是以较多的专利数量合起来决定的。本案的权利要求1和权利要求2的技术特征，本来应该拆分成两个实用新型去申请的，不应该只有一个实用新型。

专利必须要数量多，才能有较大的保护范围和较稳定的权利稳定性，这是专利的固有属性，并不因为非正常的行政管理政策就改变了专利侵权的法理。

五、关于分案授权之后的侵权法理问题

 

留下一点篇幅讲讲，一审判决中的被诉产品，是否落入分案申请的发明专利的保护范围呢？

时间点是这样的。被诉侵权产品是2018年公证购买得到的被诉侵权产品，一直持续销售。分案发明的申请日是2016年1月1日，分案发明的公开日是2019年6月30日，分案发明的授权日是2020年7月1日。

问题是：

（1）2018年公证购买得到的被诉侵权产品，是否侵犯了分案发明的专利权？

（2）在2019年6月30日到2020年7月1日之间，重新取证购买到的侵权产品，是否侵犯了分案发明的专利权？

再换一个问题，（3）2018年的被诉侵权产品是一台大型设备，从2017年销售后，2018年在工厂里通过公证处拍照录像获得其技术方案，一直在工厂里正常使用，直到分案发明授权。

分案发明的专利权人能做些啥？

是否可以起诉该设备的生产商的生产和销售行为侵权？

是否可以起诉该工厂使用设备侵权？从什么时候开始算侵权？

上述问题无论是什么答案，从分案发明授权日2020年7月1日开始，横扫全网侵权产品肯定是能做到的。

六、给外行看的一些基本理论，同行就不要看了。

 

写这么幼稚的话我也很绝望，但我深深知道，绝大多数发明人也根本不懂我下面写的这点可怜的专利科普知识，即便他是个超级大发明家或者顶级理工科教授。

如果是专利同行，我一说分案，大家也就懂了。如果读者不是专利业内同行，只是偶然看到我的微信，凑个热闹，学习点东西。那我需要仔细讲讲这个案子，由此大家也能理解专利该怎么写。

发明了一辆拖拉机，改进点是：（1）用于转向的扶手以及（2）X级发动机。

申请的实用新型专利的权利要求书是：

1、一种拖拉机，包括车身和车架，其特征在于：包括用于转向的扶手。

2、如权利要求1所述的拖拉机，其特征在于：包括X级发动机。

而被诉产品则是，一种拖拉机，包括车身和车架，但没有使用转向的扶手，而是使用现有技术的圆盘形状的方向盘来转向，没有使用扶手来转向。所以不侵犯权利要求1，但权利要求2的附加技术特征“X级发动机”，被诉产品确实是使用了。所以，实用新型专利侵权判决，被诉侵权产品不侵权。不侵犯权利要求1，也不侵犯权利要求2。

不侵犯权利要求2，是因为权利要求2引用权利要求1的情况下，实际保护范围是“一种拖拉机，包括车身和车架，其特征在于：包括用于转向的扶手，包括X级发动机”。根据专利侵权诉讼的全面覆盖原则，被诉产品需要包括这句话的每个特征，一丝不苟，一个不落的情况下，才算是侵权。而被诉产品不包括“转向的扶手”，当然也不侵犯权利要求2。这就是，权利要求1的保护范围最大，只要不侵犯权利要求1，就肯定不会侵犯引用权利要求1的其他从属权利要求。

分案的发明专利的权利要求书是：

1、一种拖拉机，包括车身和车架，其特征在于：包括X级发动机。

2、如权利要求1所述的拖拉机，其特征在于：包括用于转向的扶手。

被诉侵权的拖拉机，包括权利要求1的全部特征“一种拖拉机，包括车身和车架，包括X级发动机”，所以妥妥滴侵权。但不侵犯权利要求2的，因为被诉产品没有“转向的扶手”。

如果一个合格的专利权人，知道专利的重要性，再遇上一个合格的专利代理师，知道如何策划专利挖掘与布局，正常的情况下这个拖拉机专利本来就应该申请两个实用新型，配上一个发明。两个实用新型分别保护“转向的扶手”和“X级发动机”，一个发明就把所有特征都写进去，以便于随时分案。

第一个实用新型应该这么写：

1、一种拖拉机，包括车身和车架，其特征在于：包括用于转向的扶手。

2、如权利要求1所述的拖拉机，其特征在于：包括X级发动机。

第二个实用新型应该这么写：

1、一种拖拉机，包括车身和车架，其特征在于：包括X级发动机。

2、如权利要求1所述的拖拉机，其特征在于：包括用于转向的扶手。

有熟悉的同行当然就会说了，这妥妥地非正常申请啊。是啊，很有可能非正常，但是，听蝲蝲蛄叫，难道就不耕地了吗？你不能因为领导的专业水平低，你就安心比领导水平更低。更何况，其实果汁局非正常申请的政策，并不是简单地拆分案件就判断为非正常，其实还是要看你到底是怎么拆分的，无脑拆分是妥妥非正常，但你较重要的多个技术特征分拆，不至于被打成非正常，请相信国家知识产权局至少有5000个人的专利专业水平比我高，这个我绝对是承认的。