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专利规则的一些常见误解与合理性

发表于2023年4月15日;阅读 6 次

 

经常有客户问我:

1)我现在要申请个专利,是否会侵犯某某的专利权?

2)别人提我的专利无效,我专利无效之后,是不是就不能卖这个产品了?
3)是不是等我专利授权了之后,我才能开始卖我的产品?
4)是不是我只要自己申请了专利,就肯定不会侵犯其他人的专利权?
答案:
1)不会。申请专利这种行为不是侵权行为,生产和销售侵权产品,才是侵权行为。
2)不是。你能否卖产品,跟你自己有没有专利没关系,而是要看你有没有侵犯其他人的专利权。
3)不是。无论你有没有专利,你是否可以卖产品,要看是否侵犯其他人的专利权。
4)不是。你就算是自己有专利,你依然有可能侵犯其他人的专利权。
这些问题是普通公众对于专利规则的一些常见误解,但我逐渐发现了这些误解的某些合理性。专利不是活在法律真空中,它是活在商业实践中的。
客户表面上不懂这些专利规则,但实质上这些问题并非无稽之谈,在商业上是有一定原因的。就好像,股票的本质是,觉得这个股价应该高的人比较多,股价就会高;觉得这个股价应该低的人比较多,股价就会低。至于人家为什么会觉得股价应该高,还是应该低,那就不知道为什么了。
同样道理,人民群众(或者单纯说甲方)对于专利规则的一些常规误解,实际上已经构成了专利在商业上的规则的一部分,没什么道理可讲,就是大家觉得应该这样。再重新回答上述四个问题。
1)我现在要申请个专利,是否会侵犯某某的专利权?
答案:申请了专利,自然就会去使用,使用专利就是生产产品,然后销售,顺理成章确实存在侵权风险。而且,如果你申请了一个近似的专利,在先专利权人可能通过检索在后专利,找到潜在的侵权竞争对手。从这个意义上说,申请专利如果写得与在先的专利太像了,容易有侵权风险。而且嘛,如果你不仅仅是写的太像了,而是照着在先的专利一模一样地写的话,应该还有机会拿一个非正常申请通知书,这个通知书简直是表彰你会玩弄专利的军功章。真的,我是觉得,凡是能收到非正常申请通知书的专利申请人,都是已经在专利上占到便宜的人了,否则何至于为了专利这件小事兴师动众还被定向打击。
2)别人提我的专利无效,我专利无效之后,是不是就不能卖这个产品了?
答案:表面上是无论你是否有专利,你都可以生产和销售。但实际情况经常是,如果你没有专利,你的经销商可能不敢销售你的产品,从而导致你的产品卖不出去。尤其是,如果你本来是有专利权的,但是后来被无效掉了,这件事如果传给你的经销商,你知道你的经销商会有多恐慌吗?
因为就算是你懂专利,但你的经销商也不见得懂专利啊,而你的经销商也并不是只代理你这一款产品,当你的专利被无效之后,经销商很可能为了免得麻烦,干脆就不在代理你这款产品了。这就是,在法律上你的专利无效也不会导致产品不能销售,但在实际商业上,你的专利被无效之后,可能你的产品就卖不出去了。
上述是对于不懂专利的经销商,如果真正懂专利的经销商,其实也是一样的。一个懂专利的经销商应该在法律层面上知道,合法来源抗辩的主观性问题,销售者在客观上提供了合情合理的商业途径,而且在主观上需要满足“不应该知道侵权”而且“事实上也不知道侵权”这两个条件。所以,如果生产商的专利被无效掉了,经销商知道了这件事情,可能懂专利的经销商会衡量一下被无效的专利的产品,是不是也有侵权风险,导致不再代理你的产品。
3)是不是等我专利授权了之后,我才能开始卖我的产品?
答案:只要你先申请专利,后销售产品,那就都没问题。非要等你专利授权了以后再销售产品,属实没有必要。只有一个情况下有必要,就是你的产品销售也不着急,而且你明显是瞄着别人的在先专利去做规避设计才申请专利得,那确实是等发明专利实质审查授权之后,再销售自己的产品可能比较靠谱,风险较小。
4)是不是我只要自己申请了专利,就肯定不会侵犯其他人的专利权?
答案:自己有专利,依然可能侵犯其他人的专利权。这可能是让很多人挺郁闷的事,如果我申请了专利也不能保证我不侵权,那么要这种专利制度有什么用?专利的这个规则是非常违背人类直觉的,但这个规则却是人类理性分析得出来的结论,也推翻不了。从实操角度看,如果专利申请人遇到一个靠谱的专利代理机构,在申请专利的过程中,专利代理师本来就会检索最接近的在先专利,这些在先专利转发给专利申请人,就有可能在实际上形成了一次专利自由实施分析,检索过程就是找到风险专利,确认是否影响在后专利申请的创造性就类似是判断是否存在侵权风险。申请专利也能减少侵犯其他人的专利权的可能性。
这篇文章只是我想写的另一篇文章的开头,莫名其妙多说了很多废话,干脆就独立写一篇文章。
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